浅析论商业贿赂及法律规制—兼谈《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条的修改

商业贿路行为是商品经济生活中非常突出的不正当竞争行为之一，它的法律内涵与特征知何界定，我国的商业贿赂的表现及产生原因有哪些，直接关系到法律怎样规制。在此基拙上，捉出修改《反不正当竞争法》第八条的意见。

商业贿赂在商品经济社会可谓源远流长，它是随着商品经济的发展而产生、发展起来的一种经济现象和行为。鉴于商业贿赂对商品经济社会的危害性，从近现代以来，许多国家的竞争法都把其看作是一项典型的不正当竞争行为加以禁止，给予法律规制。1909年的德国《反不正当竞争法》对商业贿赂行为严格予以禁if=，并规定了刑事制裁措施①0 1993年公布实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》(下称《反不正当竟争法》)第8条规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实人帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实人帐。”这是我国对商业贿赂不正当竞争行为加以规制的法律依据。为准确把握《反不正当竞争法》有关规定精神，切实打击商业贿赂行为，国家工商局于1996年公布施行《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(以下简称《暂行规定》)，进一步对商业贿赂行为及其法律规制具体详细规定。《反不正当竞争法》及其相关规定实施以来，对各种不正当竞争行为的规制，特别是打击商业贿赂行为起到了很好的作用。但也不可否认，随着我国市场经济的进一步深人发展，世界经济一体化，各种不正当竞争行为出现了许多新的特点，商业贿赂也呈现愈演愈烈和形式更多样，说明修订《反不正当竞争法》迫在眉捷。本文结合商业贿赂的概念，现实各种表现与特征，出现原因与存在土壤的分析，提出(反不正当竞争法》第八条的修改建议，仅供参考。

一、商业贿赔的概念

商业贿赂是贿赂的一种形式，但又不同于其他贿赂形式。《反不正当竞争法》是从反不正当竞争角度规定商业贿赂的，即商业贿赂行为首先是一种不正当竞争行为。这是因为，倘若经营者不是通过降低成本、提高质量等参予竞争，而是通过贿赂手段购买或者销售商品，那么必然违背竞争原则，扭曲市场关系，损害其他经营者的合法权益，构成不正当竞争气

商业贿赂的行为主体(行贿者和受贿者)是经营者。《反不正当竞争法》第二条第三款规定:“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人”。也就是说，只有经营者为销售或者购买商品而进行贿路(行贿和受贿〕时，才构成商业贿赂，经营者的范围应从是否从事商品经营或者营利性服务角度理解与界定。其他贿赂的行为主体主要是个人(也可以是单位)，主要指国家工作人员。

商业贿赂的目的主要是为销售商品或者购买商品③，即为达到某种商业目的，通过贿赂手段，获取优于其他经营者的竞争地位，或者排挤其他经营者的竞争机会。“竞争法保护的是竞争的机会和过程，不是保护竞争者’，④。其他贿赂则是为了获取商业目的以外的目的。《反不正当竞争法》禁止与打击商业贿赂行为，就是为了实现社会公平竞争的目的。
商业贿赂的手段主要有财物手段和其他手段。《暂行规定》第二条第三款对商业贿赂手段的财物加以专门解释。即:“前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用形式，给付对方单位或个人的财物”。结合现实商品经济社会的各种财物的表现形态，只能说《暂行规定》在此对“财物”的规定是例示性规定，即例示概括规定的简称，是指法律条款由例示用语加概括用语所构成的一种规范类型，是一种举例加概括的规范模式。法律这样规定，并不是说没有列举的就不属“财物”范围。“其他手段”，《暂行规定》第二条第四款规定:“第二款所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段”。显而易见，这也是典型的例示性规定。“财物手段”和“其他手段”都是试图以合法的方式规避法律的手段，具体把握只能根据具体案情与上述法律规定，结合其他特征，对行为给予具体认定。这是商业贿赂行为的客观属性，是区别其与正当竞争行为的重要客观标准。

在对商业贿赂行为的内涵(主体资格、主观目的和客观行为)进行分析的基础上。结合现实中的各种表现，商业贿赂行为的对象并不必然是经营者，非经营者亦可，也不必然是特定人，不特定对象亦可即一切掌握资源或权力的个体或群体。“有些主体虽然不与行贿人发生直接交易关系，但利用职务之便也可以接受他人的财物或好处为他人谋取交易机会或竞争优势，比如象某些政府机构或官员”。显然这里存在一个法律对受贿主体范围规定过于狭窄的问题。

对“商业贿赂行为”界定的重要方面是要区分“回扣、折扣与佣金”的界限。(暂行规定》第五条第二款规定回扣“是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位和个人的一定比例的商品价款”。回扣只是商业贿赂比较常见的一种表现形式，两者的关系是一种包容关系，即回扣是一种商业贿赂行为，但商业贿赂并不都表现为回扣。从《反不正当竞争法》的规定看，“帐外暗中”只是回扣的构成要件，但法律并没有将账外暗中作为其它商业贿赂行为的构成要件，其他商业贿赂无论是帐外暗中还是账外公开都是意图通过违反诚信原则的方式来获取竞争优势，从而扰乱社会正常的公平竞争秩序，构成不正当竞争行为。总之，折扣是明示人帐，而回扣是帐外暗中，折扣发生在购销买卖当事人之间，只能给交易对方当事人，不能给其经办人员。回扣既可以给交易对方当事人，也可以给对方单位主管人员或经办人员。《暂行规定》就七条规定:“经营者销售或购买商品，可以以明示的方式给中间人佣金。经营者给中间人佣金时，必须如实人帐;中间人接受佣金的，必须如实人账。本规定所称的佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬”。由此可知，佣金是合法的、正常商业行为，回扣则是不合法的，不正当竞争行为之一即商业贿赂行为。据以上分析，《反不正当竞争法》意义上的商业贿赂应理解为:经营者为了销售或购买商品而采用的以财物或其他关系贿赂有关单位或个人，以促成交易，排挤竞争对手或获取优于其竞争对手的竞争优势从而获取市场的行为。

二、商业贿赔主要表现形式的类型化与特征

(一)商业贿赂主要表现形式类型化

任何法律规范一方面来源于社会生活，是对生活的抽象，另一方面又必须回到社会实际生活中，为调整现实社会经济关系服务。《反不正当竞争法》要对商业贿赂更好规制的一个前提，立法者必须对现实经济生活中的主要商业贿赂表现形式加以区分与研究，给予类型化。

1.行为主体类型化。商业经济活动的行为包括多种多样，既有法人，也有非法人，有经济组织，也有非经济组织，既有单位，也有个人等等。怎样将商业贿赂的行为主体类型化。“在绝大数情况下，商业贿赂行为的主体是市场交易中的竞争者，或为竞争者从事具体行为的人’，⑧。商业贿赂行为主体包括两类:即行贿主体和受贿主体。对各种行为主体分析，可以认定行贿主体是经营者，(包括购买者和销售者)，受贿主体是单位或个人。这里的经营者只要是从事经济活动的一切行为主体，这里的单位和个人只要是妨碍公平竟争，接受贿赂的所有单位和个人。这种类型化，就可避免现实执法中商业贿赂的主体认定的困难。
 

2.商业贿赂行为类型化。“商业贿赂行为的客观方面，表现为行为人在商业交易中，以竞争为目的，向另一个商业企业的职员或受托人提供、允诺或给予某种利益，以使其在采购商品或服务时以不正当方式优待自己或某个第三人’，对现实商业贿赂的行为分门别类加以类型化，其行为必须符合以下特征。第一:行为人必须在经营活动(商业交易)中从事行为;第二:行为人(行贿人)从事行为必须“以竞争为目的”，即客观上要求行为人从事的行为是一项竞争行为，即任何一项可以促进竞争目的达成的行为;第三:行为人贿路与受贿的手段指向的必须是“利益”。这里所称“利益”，是指受贿人并无权利获得的、在物质方面或非物质方面客观上能改善受贿人经济状况、法律状况、社会状况或人身状况的东西;第四:行为人必须向相对人“提供、允诺的给予”某种利益。第五:行为人行贿旨在使自己或第三人在销售商品或服务时以不正当方式获得优待。受贿人是与经营活动有关的“单位或个人”，并且为行为人能带来这种有损公平竞争“机会或环境”。当然，与商业行贿不同、商业受贿人是被动地索取或接受，行为人不需以竞争为目的。

3.商业贿赂主观目的的类型化。商业贿赂的行为人必须具有故意。故意可以是直接故意，也可以是间接故意。这即是说，行为人行贿人必须知道，自己在经营活动(商业交易)中的对方单位或个人(受托人)提供、允诺或给予特定的利益，知道这种利益合适于充当对方以不正当方式优待自己或第三人的对待给付。反之，商业受贿人也具有这种故意。即行为人必须知道，自己在商业交易中向对方索取，让人允诺或收受特定的利益，知道自己这样做是为了在竞争中以不正当方式优待对方或第三人。

(二)商业贿赂行为的特征

商业贿赂是商品经济社会比较典型与普遍的不正当竞争行为，对各种各样行为进行法律上的抽象，可以归纳为以下一些主要特征:

1.行为主体是对应对方的经营者或与经营活动密切相关的单位和个人。包括行贿主体与受贿主体同时具备。

2.主观上是故意和自愿的心理状态。过失行为或被勒索的不得已的行为，均不构成商业贿赂行为。

3.行为动机一方是为了促成市场交易活动或取得权利交易条件，以获取竞争机会或环境，最后获得利益。另一方一般是为获得利益。

4。商业贿赂具有隐蔽性。即双方通过秘密的方式在帐外暗中给付或接受财物或其他不正当利益，以避人耳目，逃避惩罚。

5.商业贿赂具有多发性与普遍性。世界各国商品经济社会无不存在商业贿赂这一病疾。从某种程度上说，这是商品经济的伴生现象。因为商品经济的天性是要求自由公平竞争，也就会伴生其付产品不正当竞争行为。

6。商业贿赂具有违法性。世界各国法律与法规无不打击止“业贿”，因“这是““经济”康”展的必要“提条
 

三、商业贿赔的法律规制

(一)商业贿赂存在的原因

商业贿赂产生存在的原因很多，概括起来可归纳为:

1.市场经济的非理性因素。市场经济的非理性因素指市场的一种最本质的内在因素以及影响市场行为者抉择的某些心理和精神层面的因素。人们的欲望是其中最重要的一种。欲望是指社会的人基于一定的需要而产生对一定物质或精神事物的渴望，是人的有意识的、并指向清晰的目的的行为倾向。一般情况下，人的欲望越强烈。其动机与目的越明确，社会意义越大。欲望的非理性特征表现为:第一潜在性和本能性;第二，冲动性和无规则性;第三，不可直接由逻辑或其他理性认识形态来把握。

欲望是商品经济(市场经济)发育与前进的重要内驱力。没有欲望就没有个人的经济活动，没有市场行为，更没有市场的交换机制。西方商品经济发展史充分证明了这点。人的欲望不但能推动人类社会科学技术与文明发展，更能够促进市场经济的发展，竞争是推动欲望的机制与发动机。

但另一方面，在商品经济(市场经济)条件下，人的欲望总是处于不断激发、不断扩张，保持冲动和追求满盈的状态，它把有限的本身的自然欲望变为一种对抽象财富的占有的欲望。因此，市场上往往会出现一些由欲望盲目驱动的现象，给市场经济带来负面效应。商业贿赂就是此种盲目现象之一尸

由此可知，在市场经济发展中，合理的欲望可以成为正当的利益激励，使人们保持旺盛的热情和干劲;可以使市场行为者能动地、积极地组织和调动各种市场要素，加速市场良性、快速发展。但是，这种欲望一旦盲目驱动或超出了合理的“度”，就会导致市场行为者抉择失误，而且导致惨重损失或出现市场道德败坏，甚至违背法律行为。商业贿赂正是这种欲望盲目驱使的行为。说明欲望是一柄“双刃剑”，关键看行为者如何把握与利用。

2.各种制度与规范的不健全，包括道德上法律观念的扭曲。我国市场经济发展历史不长，各种相应的制度与规范不健全，加上人们道德观念和法律观念的扭曲，通过非正当违法途径获取财富的病态心理严重，这种社会转型时期的伴生现象必然非常严重，商业贿赂这种不正当竞争行为大量存在也就毫不奇怪夕

(二)商业贿赂的法律规制

商业贿赂行为是一种非常重要的不正当竞争行为，不但破坏市场公平竞争秩序，还滋生各种腐败行为，腐蚀健康社会机体，必须给予法律规制，加以打击。结合以上分析，我国《反不正当竟争法》对商业贿赂行为的法律规制是存在缺陷的;主要是行为主体模糊狭窄，客观行为没有类型化，主观目的没有类型化等

随着我国市场经济发展的深人，世界经济一体化的推进，商业贿赂的行为主体，客观行为与主观目的等将更加复杂化。必须一方面吸收西方国家(特别是德国与美国)反不正当竞争法的立法经验与技术，另一方面对我国现实实践中的商业贿赂案件深人研究，对《反不正当竞争法》进行修订。(特别是程序法方面的立法问题).

为了更好地规制商业贿赂行为，《反不正当竞争法》第八条应修改为:“禁止经营者在商业、经营活动中采用物质或者非物质等利益手段进行贿赂以销售商品或者购买商品。在帐外暗中给予单位或者个人回扣或者其他利益的，以行贿论处;相对的单位或者个人在帐外暗中收受回扣或者其他利益的，以受贿论处;经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实人帐，计人成本。接受折扣、佣金的经营者应如实人帐。”